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一文介绍电子合同常见的使用场景和风险防范办法丨民法典与合同管理(八)

法科问答时间:2周前阅读:29
2020年第  187  篇文章 近年来,伴随着配套技术的完善和跨地域交易的增多,加之企业对效率的追求越来越高,
“电子合同” 成为了商业场景中的热点话题。2019年以来,国务院财政部、海关总署、交通运输部、人社部等多个政府部门发文表示要加强推进电子签名技术应用,为电子合同的市场普及起到引领作用。有行业研究数据显示,2019年

中国电子合同签署次数规模达278.9亿次,同比增速高达317.5%
,电子签约的行业渗透率持续提升……但是,电子合同作为突破传统书面合同的一种新形式,也产生了诸多新型法律问题值得探讨,例如:

实名认证、调查存证、平台资质、数据安全
等。本文就将介绍三类常见的电子合同应用场景,并介绍其中具有典型性的法律问题与防范办法。
01场景一:企业自身的服务平台与用户之间订立的电子合同
该场景颇具代表性的情形就是:商业主体在线上搭建电商服务平台,向用户提供产品、服务;用户在平台上注册、点击确认用户协议、使用/购买平台提供的服务或产品。

我们先看一则案例: 用户刘某某在淘宝上开设的店铺存在使用侵权素材的情形,淘宝根据平台规则删除侵权商品链接并披露第三人投诉内容。刘某某认为,淘宝平台的申诉规则设置不合理且剥夺其申诉权利,提起诉讼要求认定申诉规则无效。

原审法院认为, 淘宝平台属于商事交易平台,面对海量经营者和海量交易,作为平台管理者有权利也有义务在不违反法律禁止性规定的情况下制订申诉规则,以确保平台经营和交易的安全、有序。

具体到本案争议中,淘宝平台虽在申诉通道中设置了申诉类型、字数、图片数量等限制,但并不存在明显不合理之处,并未剥夺刘某某提交有效申诉材料的权利。

本案属网络服务合同纠纷,基础是刘某某与淘宝平台签署的
服务协议。《淘宝平台服务协议》规定,淘宝平台法律声明及隐私权政策、淘宝平台规则均为本协议的补充协议。刘某某自愿成为淘宝平台的会员,签订服务协议,双方之间已就该些规则的适用形成合意。

而上述规则不违反国家法律、行政法规的强制性规定,属合法有效,对双方均具有约束力。
((2020)浙01民终1895号)
通过相关案例不难发现,
企业自身的服务平台与用户之间订立的电子合同(平台规则)具有格式条款属性。
尽管为了更好地运营和管理,由平台统一制定协议和规则,并由用户以在线点击的方式签署已成为行业惯例,但基于平台规则的格式条款属性在一定程度上限制了缔约相对方(用户)的条款磋商自由,导致在各类涉平台诉讼案件中,由第三方电商平台单方制定的平台规则效力饱受争议。

关于格式条款的效力问题,现行的《合同法》第39条、第40条,最高人民法院《关于适用合同法若干问题的解释(二)》第6条、第9条、第10条作了明确规定。其效力判定需从以下两个角度进行审查:(1)格式条款制定方是否采取了合理方式提请对方注意免除或者限制其责任的内容;(2)条款本身是否存在免除己方责任、加重对方责任、排除对方主要权利的无效情形等。

基于相关规定,亦不乏格式条款被判无效的案例。比如,2010年海淀区法院就在一起人身保险合同纠纷中,判保险公司免责条款无效。该案中,保险合同免责条款并非以书面的形式由保险公司向投保人提供,而是在保单中注明了自助查询网址,由投保人自行上网查询。对此,保险公司在其提供的保险单上并未采取特别的方式提请投保人注意,同时,由于保险单并未印刷该免责条款,故可以推知在保险合同订立之初,保险公司并未对该免责条款尽到说明之义务,投保人也无从得知该条款的内容。因此,保险公司将其公布于网络的保险合同免责条款作为合同的组成部分,缺乏法律依据,故应认定为无效。((2010)海民初字第5594号)

由此可见, 该场景中,格式条款的效力认定问题是核心的法律风险点,企业(平台方)应避免平台协议或用户协议被判无效。

当然,目前的立法体系存在一定的缺陷,包括条款效力存在冲突、格式条款无效的认定情形过于宽泛等,但是,
将于2021年起正式施行的《民法典》就相关规定进行了厘清。
《民法典》第496条和第497条呈现出了
格式条款效力审查的三个层次:
首先,判断系争条款是否属于格式条款。根据《民法典》的规定,无论条款被单次使用或重复使用,
只要由当事人一方事先制定条款或提供合同文本,订立时与对方未进行磋商或毫无磋商余地的,就应当落入格式条款范畴。

其次,判断格式条款是否成为合同的内容。《民法典》规定,
提供格式条款一方未尽提示说明义务的,对方可以主张该条款不成为合同的内容。
与原有立法相比, 未尽提示说明义务的格式条款效力不再是可撤销的,而是从根本上无法成为合同内容的一部分,更不涉及条款效力的问题。

最后,判断格式条款是否构成无效的法律情形。《民法典》第497条关于格式条款的无效规定了三种情形,其中第一项和第三项情形与原《合同法》的规定保持一致。但第二项规定:“提供格式条款一方不合理地免除或者减轻其责任、加重对方责任、限制对方主要权利的,该合同条款无效。”该项规定与之前相比,

增加了“不合理”的限定,使得部分基于特殊商业背景订立的减轻己方责任、加重相对方义务的格式条款有了生存空间。

企业(平台方)作为商业交易中提供合同模板的一方,为避免其提供的业务文本在司法裁判中被认定为无效的格式条款,我们认为需提前设置以下三道防线:

第一,体现协商过程,避免系争条款被定义为格式条款。
第二,扩大提示和说明义务范围,避免条款不能成为合同的内容。
与《合同法》第39条相比,《民法典》第496条新增“与对方有重大利害关系的条款”规定,将提示和说明义务的范围进一步扩张。根据不同的合同性质,付款期限、违约责任、管辖约定等条款都有可能成为“重大利害关系条款”。

尤其在平台用户协议中,用户只面临“同意”或“不同意”两种选择,不存在协商空间。这就要求《用户协议》的制定方,一方面扩大提示和说明义务范围,用下划线、加粗、斜体等方式突出强化所有涉及对方重大利益的条款;另一方面补充设置有关用户协议的问答,帮助用户更好地理解协议内容,充分表达制定方企图与用户沟通、向用户解释条款内容的意愿,从而避免条款被剔除出合同内容。

第三,交待合同背景,证明格式条款内容的合理性。
02场景二:民事主体之间利用第三方签约平台签订合同
该类场景下,有两大问题值得关注:管辖和举证责任分配,我们结合案例分别介绍。
1.管辖问题 传统的合同纠纷中,合同签订地的确定方法是:凡书面合同写明了合同签订地点的,以合同写明的为准;未写明的,以双方在合同上共同签字盖章的地点为合同签订地;双方签字盖章不在同一地点的,以最后一方签字盖章的地点为合同签订地。

但在网络交易中,当事人采取数字签名的方式,使得合同签订地具有了不确定性。
从我国目前的法律规定来看(合同法第三十四条、电子签名法第十二条),
我国立法的主张是将原有的法律适用于网络交易案件,针对电子商务纠纷中难以判断合同签订地的情形,没有固守网络,而是根据方便法院审理、方便当事人进行诉讼、方便法院执行的立法精神,来判断合同签订的联结点,即管辖法院。

2.电子证据举证责任分配
基于电子证据的可复制性和可修改性,通常在签订电子合同后都会即时保存留档确认或者交由第三方平台保存,
对于签名、合同内容和形式的改动都能够被发现;而电子签名制作数据是否属于电子签名人专有且由其控制,在一般认知中已超出原告方的举证能力

,即使采用公证的方法,若出现黑客攻击、系统还原、电脑病毒等因素,同样无法确保电子证据的真实性。
因此,我们建议 加大被告方的抗辩责任,即对电子签名的真实性做出有效的反驳说明,反之,则推定该电子签名系被告真实意思表达。

在此我们也提供两则案例信息供参考:
03场景三:电子合同形式的劳动合同
由于传统的纸质劳动合同存在很多弊端:耗费纸张,不环保;容易破损,不易保存;劳动合同存储管理难……这些痛点催生出了大量的电子合同形式的劳动合同。

相比纸质劳动合同,电子劳动合同“无纸化、全线上”有利于企业实现协同办公和优化用工管理模式,帮助企业节省成本,提高效率。但是,

如果电子劳动合同的签订形式不规范,就可能发生劳动合同未成立的风险。
在D公司上诉主张与陶某某以微信形式签订了电子劳动合同一案中,法院认为,
用人单位与劳动者协商一致,可以采用电子形式订立书面劳动合同。采用电子形式订立劳动合同,应当使用符合电子签名法等法律法规规定的可视为书面形式的数据电文和可靠的电子签名。

用人单位应保证电子劳动合同的生成、传递、储存等满足电子签名法等法律法规规定的要求,
确保其完整、准确、不被篡改。
该案中,法院认为微信聊天记录体现了用人单位和劳动者就劳动合同文本进行协商的过程,但未显示双方就劳动合同内容达成一致。而《中华人民共和国电子签名法》第十三条规定,

电子签名同时符合下列条件的,视为可靠的电子签名:
(一)电子签名制作数据用于电子签名时,属于电子签名人专有;
(二)签署时电子签名制作数据仅由电子签名人控制;
(三)签署后对电子签名的任何改动能够被发现;
(四)签署后对数据电文内容和形式的任何改动能够被发现。
当事人也可以选择使用符合其约定的可靠条件的电子签名。
劳动者与用人单位在合同文本上签字或盖章是劳动合同得以成立并生效的必要条件。
本案中,D公司和陶某某提交的劳动合同,在其尾页专门的签字盖章处并没有陶某某的签名或电子签名,亦没有D公司的签字盖章,不符合劳动合同签订的形式,该劳动合同并未成立。综上,法院认定双方未签订劳动合同并判决D公司支付陶某某未签订劳动合同期限内的双倍工资差额。((2020)京03民终7608号 北京三中院)

所以,用人单位在签订电子劳动合同时,应重视电子合同签订平台的选择,平台应能提供
实名认证、电子签约、区块链防篡改、时间戳等技术
,实现电子劳动合同签署、存证、在线公证、争议纠纷在线处置等环节的全流程线上处理,如此才能真正实现企业选择电子劳动合同的目标。

电子合同既与现有的法律规定密切联系,又因其使用场景和技术特点与《电子签名法》、《电子认证服务管理办法》、《电子认证服务密码管理办法》等一部部新法新规相关联,且一定会不断与时俱进。

对于企业来说,在使用电子合同的场景中要结合多方面因素综合考虑,在提升效率、助力管理的同时也做好合规工作、重视效力认定方面的问题并采取预防措施,必要的时候可以寻求专业人士的支持,力争避免电子合同的风险、使其优势最大化。

本文根据虞杨律师在「EverPro安拓」平台上分享的《通过互联网订立的电子合同条款实践问题》之内容整理而成。

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作者介绍虞杨 合伙人律师
业务领域:争议解决、国际贸易、互联网/新媒体、海事海商
yuyang@ricc.com.cn推荐阅读民法典发布后,企业业务文本如何避免“格式条款”危机?
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